第一節(jié)法律淵源
一、法律淵源的含義
法律淵源，又稱“法源”或“法的淵源”，其語源來自于羅馬法的“Fontsjuris”，意即“法的源泉”。通常 指法的形式意義上的淵源，即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式，也就是指法律規(guī)范的效力來源。
二、法律淵源的分類
法律的正式淵源和非正式淵源是根據(jù)是否表現(xiàn)于國家制定的法律文件中的明確條文形式而進行的分類。
?。?）法律的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中明確條文形式得到的淵源，如制 定法、習(xí)慣法、判例法、國際條約等。
（2）法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威 性的明文體現(xiàn)，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、習(xí)慣、學(xué)說等。
三、當(dāng)代中國的法律淵源
當(dāng)代中國的法律淵源主要是以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族 自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文體特別行政區(qū)的法律、規(guī)章、國際條約、國際慣例等。
1.憲法
憲法是每一個民主國家最根本的法的淵源，其法律地位和效力是最高的。它是國家最高權(quán)力的象征或標(biāo) 志，憲法的權(quán)威直接來源于人民。
我國憲法規(guī)定了當(dāng)代中國根本的社會、經(jīng)濟和政治制度，各種基本原則、方針、政策，公民的基本權(quán)利和 義務(wù)，各主要國家機關(guān)的組成和職權(quán)、職責(zé)等，涉及社會生活各個領(lǐng)域的最根本、最重要的方面，而一般法律 如民法等只規(guī)定社會或國家生活中某一方面的問題。
2.法律
法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切規(guī)范性文件；狹義上講，僅指全國人大及其常委會 制定的規(guī)范性文件。我們這里僅用狹義。在當(dāng)代中國的法的淵源中，法律的地位和效力僅次于憲法。
法律由于制定機關(guān)的不同可分為兩大類：一類為基本法律，即由全國人大制定和修改的刑事、民事、國家
機構(gòu)和其他方面的規(guī)范性文件，如刑法、刑事訴訟法等；另一類為基本法律以外的其他法律，即由全國人大常 委會制定和修改的規(guī)范性文件，如文物保護法、商標(biāo)法等。
3.行政法規(guī)
行政法規(guī)是指作為國家最高行政機關(guān)的國務(wù)院所制定的規(guī)范性文件，其法律地位和效力僅次于憲法和法 律。國務(wù)院所發(fā)布的決定和命令，凡屬于規(guī)范性的，也屬于法的淵源之列。目前，我國行政法規(guī)的數(shù)量遠遠超 過全國人大和全國人大常委會制定的法律的數(shù)量。
國務(wù)院制定的行政法規(guī)，不得與憲法和法律相抵觸。因此，全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲 法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。
4.地方性法規(guī)
地方性法規(guī)是由一定的地方國家權(quán)力機關(guān)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，依法制定的在本行政 區(qū)域內(nèi)具有法律效力的規(guī)范性文件。根據(jù)《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、 《立法法》的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市以及省級人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn) 的較大的市的人民代表大會及其常委會有權(quán)制定地方性法規(guī)。此外，地方各級國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)、執(zhí) 行機關(guān)所制定的決定、命令、決議，凡屬規(guī)范性者，在其行政區(qū)域內(nèi)，也都屬于法的淵源之列。地方性法規(guī)及 其他規(guī)范性文件，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下才有效。
地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作 具體規(guī)定的事項；屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。
我國的地方性法規(guī)，一般采用撎趵龜 摴嬖驍 摴娑〝 摪旆〝?shù)让Q。
5.特別行政區(qū)的法律
我國《憲法》規(guī)定，國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)，在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人 民代表大會以法律規(guī)定。這是撘桓齬?搖⒘街種貧葦?shù)臉?gòu)想在憲法上的體現(xiàn)。特別行政區(qū)實行不同于全國其 他地區(qū)的經(jīng)濟、政治、法律制度，即在若干年內(nèi)保持原有的資本主義制度和生活方式，因而在立法權(quán)限和法律 形式上也有特殊性，特別行政區(qū)的法律、法規(guī)在當(dāng)代中國的法的淵源中成為單獨的一類。
6.規(guī)章
規(guī)章是行政性法律規(guī)范文件，從其制定機關(guān)而言可分為：一是由國務(wù)院組成部門及直屬機構(gòu)在它們的職權(quán) 范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事 項；另一種是省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國 務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件，地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：為 執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，需要制定的事項；屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。規(guī)章在各 自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。
7.國際條約
國際條約，是指我國作為國際法主體同外國締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。條 約生效后，根據(jù)撎踉急匭胱袷財?shù)膰H慣例，對締約國的國家機關(guān)、社會組織和公民就具有法律上的約束 力，因而中國參加的國際條約也是當(dāng)代中國的法的淵源之一。國際條約的名稱很多，如條約、公約、和約、協(xié) 定、宣言、公報、議定書、盟約、換文、憲章等。
8.國際慣例
國際慣例，是指以國際法院等各種國際裁決機構(gòu)的判例所體現(xiàn)或確認(rèn)的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共 同遵守的不成文的習(xí)慣。國際慣例是國際條約的補充。
第二節(jié)法律分類
一、法律的一般分類
法律的一般分類是指世界上所有國家都可適用的法律分類，主要由以下幾種類型組成：
1.成文法與不成文法
這是按照法的創(chuàng)制方式和表達形式為標(biāo)準(zhǔn)對法進行的分類。成文法是指由特定國家機關(guān)制定頒布，以不同 等級的規(guī)范性法律文件形式表現(xiàn)出來的法律規(guī)范，故又稱撝貧ǚ〝。成文法的制定主體，在歷史上有時是君 主個人或君主授權(quán)的個人或機關(guān)，有時是依法設(shè)立的國家機關(guān)。在現(xiàn)代社會，主要是擁有立法權(quán)的立法機關(guān)依 法制定和發(fā)布這種法。
不成文法是指雖由國家認(rèn)可其有法的效力，但不具有規(guī)范的條文形式的法。它一般分為習(xí)慣法、判例法、 法理三種。習(xí)慣法是指以習(xí)慣為內(nèi)容的、經(jīng)國家認(rèn)可為法的行為規(guī)范。要注意，并非所有的習(xí)慣都是法，只有 具備法的內(nèi)容并經(jīng)國家以各種方式認(rèn)可的習(xí)慣才是習(xí)慣法。我國的習(xí)慣原則上不具有法的意義，但在有的法律 中，也規(guī)定有認(rèn)可某種習(xí)慣的條款，這體現(xiàn)出我國原則性與靈活性相結(jié)合的立法特點。判例法是指以判例的形 式表現(xiàn)出來的法律規(guī)范。不是所有的判例都是法，只有對其后的案件具有法的約束力的法院的判例、先例，才 是判例法。法理是指關(guān)于法的思想、觀點、理論和學(xué)說。在有些國家法理具有一定的直接的實踐意義。通常情 況是，在法律規(guī)定不明確或存在法律漏洞時，民事糾紛可以根據(jù)法理來審理，法官不得以法律沒有規(guī)定為由拒 絕審判。至于刑事案件，根據(jù)罪刑法定原則，凡法無明文規(guī)定時，不認(rèn)為是犯罪。
2.實體法與程序法
這是按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)對法的分類。實體法規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)直接來自人們在生產(chǎn)和生活中 形成的相互關(guān)系的要求，如所有權(quán)、債權(quán)、政治權(quán)利義務(wù)，通常表現(xiàn)為民法、刑法、行政法等。實體法的基本 權(quán)利表現(xiàn)為撌慮暗娜ɡ麛和摰詼?幕蠆咕鵲娜ɡ麛。撌慮暗娜ɡ麛即是有權(quán)從事或不從事某種行為，有權(quán) 要求義務(wù)人從事或不從事某種行為的權(quán)利，通常也稱摰諞壞娜ɡ麛；摰詼?幕蠆咕鵲娜ɡ麛即是事前的權(quán)利 受到損害時，要求補償、賠償、補救的權(quán)利。程序法的主要內(nèi)容是規(guī)定主體在訴訟活動中的權(quán)利和義務(wù)，也即 主體在尋求國家機關(guān)對自己權(quán)利予以支持的過程中的行為方式，這種權(quán)利和義務(wù)是派生的，其作用在于保證主 體在實際生活中享有的法律權(quán)利得以實現(xiàn)。因此實體法和程序法也被稱為主法和助法。
3.根本法與普通法
這是根據(jù)法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序的不同為標(biāo)準(zhǔn)而對法作出的分類。這在采用成文憲法 的國家，根本法是指憲法，在國家法律體系中享有最高的法律地位和法律效力。憲法的內(nèi)容和制定、修改的程 序都不同于其他法律。普通法是指憲法以外的其他法律。普通法的內(nèi)容一般只涉及社會生活的某一方面，如民 法、行政法、刑法等，其法律效力低于憲法。
4.-般法與特別法
這是按照法的適用范圍的不同對法所作的分類。一般法是指在效力范圍上具有普遍性的法律，即針對一般 的人或事，在較長時期內(nèi)，在全國范圍普遍有效的法律。特別法是指對特定主體、事項，或在特定地域、特定 時間有效的法律。一般而言，特別法的效力優(yōu)于普通法。
由于特別法的效力優(yōu)于一般法，即特別法發(fā)布之后，一般法的相應(yīng)規(guī)定在特殊地區(qū)、特定時間、對特定人 群將終止或暫時終止生效，所以，各國對特別法的制定與公布都是極其慎重的。
5.國內(nèi)法與國際法
這是以法的創(chuàng)制主體和適用主體的不同而作的分類。國內(nèi)法是指在一主權(quán)國家內(nèi)，由特定國家法律創(chuàng)制機 關(guān)創(chuàng)制的并在本國主權(quán)所及范圍內(nèi)適用的法律；國際法則是由參與國際關(guān)系的國家通過協(xié)議制定或認(rèn)可的，并 適用于國家之間的法律，其形式一般是國際條約和國際協(xié)議等。國內(nèi)法的法律主體一般是個人或組織，國家僅 在特定法律關(guān)系中（為國家財產(chǎn)所有人）成為主體，而國際法的國際法律關(guān)系主體主要是國家。一般來說，一
個國家簽訂或參加國際條約，就應(yīng)該根據(jù)條約要求制定、修改、補充本國法的相關(guān)規(guī)定，承擔(dān)國際法的義務(wù)。
二、法律的特殊分類
法的特殊分類是相對于法的一般分類而言的，它僅適用于某一類和某一些國家的法律分類。
1.公法與私法
公法和私法的劃分主要存在于民法法系國家，是民法法系劃分部門法的基礎(chǔ)。普通法法系國家過去沒有劃 分公私法的傳統(tǒng)，但后來這些國家的法學(xué)著作開始認(rèn)同公法、私法的劃分。
2.普通法與衡平法
這是普通法法系國家的一種法的分類方法。這里的普通法，不同于前面法的一般分類中的普通法概念，而 是專指英國在11世紀(jì)后由法官通過判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法；而衡平法是指英國在 14世紀(jì)后對普通法的修正和補充而出現(xiàn)的一種判例法。
3.聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法
這是實行聯(lián)邦制國家的一種法的分類方法。單一制國家沒有這一分類。聯(lián)邦法是指由聯(lián)邦中央制定的法 律，而聯(lián)邦成員法是指由聯(lián)邦成員制定的法律。由于各聯(lián)邦制國家的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、法律關(guān)系各不相同，因此，有 關(guān)聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法的法律地位、適用范圍、效力等均由各聯(lián)邦制國家憲法和法律規(guī)定，沒有一種統(tǒng)一的模式。
經(jīng)典例題分析
1.下列有關(guān)規(guī)范性文件與非規(guī)范性文件區(qū)別的表述錯誤的是（ ）。
A.規(guī)范性文件具有普遍的效力，非規(guī)范性文件不具有效力
B.規(guī)范性文件適用的對象是不特定的人，非規(guī)范性文件則是適用于特定的人
C.規(guī)范性文件可以反復(fù)適用，非規(guī)范性文件僅能適用一次
D.規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容是一般的行為模式和標(biāo)準(zhǔn)，非規(guī)范性文件的內(nèi)容是特定的事項
【解析】答案為A。規(guī)范性法律文件是有權(quán)制定法律規(guī)范的國家機關(guān)發(fā)布的具有普遍約束力的法律文件。 非規(guī)范性法律文件主要是指國家機關(guān)在適用法律的過程中發(fā)布的個別性文件，這類文件的效力僅及于特定案件 或相關(guān)的主體、客體、行為，沒有普遍約束力，并非不具有效力。故A錯誤。
2.法律的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文中明確條文形式得到的淵源， 如（ ）。
A.制定法 B.習(xí)慣法 C.判例法 D.國際條約
【解析】答案為ABCD。法律的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中明確條文形 式得到的淵源，如制定法，習(xí)慣法、判例法國際條約。
強化運用實戰(zhàn)演練
一、單項選擇題
1.形式意義上的淵源，即指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式，也就是（ ）。
A.法的理論淵源 B.法的歷史淵源
C.法的效力淵源 D.法的文獻淵源
2.下列（ ）不屬于我國社會主義法的正式意義上的淵源。
A.國際條約 B.特別行政區(qū)法律
C.軍事法規(guī) D.黨的政策
3.法律匯編是（ ）。
A.將一國已經(jīng)制定、頒布的所有規(guī)范性文件進行整理、歸類、加工、匯編成冊
B.在不改變內(nèi)容的前提下，將一國現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件按照不同標(biāo)準(zhǔn)匯編成冊
C.在不改變內(nèi)容的前提下，將一國已經(jīng)制定、頒布的規(guī)范性文件按照不同標(biāo)準(zhǔn)匯編成冊
D.對一國原有的規(guī)范性文件的內(nèi)容進行適當(dāng)加工
二、多項選擇題
1.下列有關(guān)中國歷史上法的淵源的說法正確的是（ ）。
A.中國最早的法的淵源是成文法
B.中國封建王朝的法的淵源主要是成文法
C.中國古代法的淵源呈多樣性
D.中國歷史上法的淵源不包括習(xí)慣法
2.下列屬于當(dāng)代中國法的淵源的是（ ）。
A.國際條約、國際慣例
B.憲法
C.訴訟程序法
D.特別行政區(qū)的法律 撜庖環(huán)ǖ腦ㄔ吹撓校？）。
3.根據(jù)法的淵源的分類，下列不屬于敺?？/P>
A.《全國人大常委會關(guān)于最高人民法院工作報告的決議》
B.《憲法修正案》
C.《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改（中華人民共和國進出口商品檢驗法）的決定》
D.《國務(wù)院關(guān)于實施退耕還林條例》
三、簡答題
簡述規(guī)范性法律文件的規(guī)范化。
四、論述題
試述我國不采用判例法制度的原因。
參考答案及解析
一、單項選擇題
1. C【解析】形式意義上的淵源，即指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式，也就是指法的效力淵源，即法學(xué)上通常 所說的法的淵源。形式意義上的淵源，還可分為：直接淵源與間接淵源，制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關(guān) 的淵源為法的直接淵源，學(xué)說等與法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。
2. D【解析】我國社會主義法的淵源有：①憲法；②法律；③最高國家行政機關(guān)的行政法規(guī)和其他規(guī)范性 法律文件；④中央軍委的規(guī)范性法律文件；⑤地方國家機關(guān)的地方性法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件；⑥民族自治 地方的自治條例、單行條例；⑦特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件；⑧經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性法律文件。
3. C【解析】法律匯編是將一國已經(jīng)制定、頒布的規(guī)范性法律文件按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進行排列并匯編成冊。 不改變規(guī)范性文件的內(nèi)容。
二、多項選擇題
1. BC【解析】中國最早的法的淵源是不成文法，在歷史上中國法的淵源包括制定法（成文法）、習(xí)慣 法等。
2. ABCD【解析】當(dāng)代中國法的淵源是以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性 法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)規(guī)章、國際條約、國際慣例等。
3. ABD【解析】作為法的淵源的摲?蓴是指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。A不屬于規(guī)范性 的規(guī)定，不視為法律；B屬于憲法；D屬于行政法規(guī)。
三、簡答題
答：規(guī)范性法律文件的規(guī)范化，是指立法主體應(yīng)以統(tǒng)一的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)制定和修改各種形式的規(guī)范性法律文 件，使一國屬于法的形式的各種規(guī)范性法律文件成為效力等級分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。在實行中央 統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的、多級并存和多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制的情況下，法律、法規(guī)、規(guī)章產(chǎn)生于不 同主體、不同方面，如果沒有統(tǒng)一的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，就會滋生混亂、矛盾、相互脫節(jié)和其他弊病。并由此影響法 的體系的和諧一致和整個法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，使人無所適從，給執(zhí)法、守法造成困難。實現(xiàn)規(guī)范性法律文件的
規(guī)范化，有助于消除或防止以上弊病，有助于分清各種法的類別、效力等級、立法主體和適用范圍，有利于整 個法的形式和法的體系的和諧統(tǒng)一，對立法的科學(xué)化和良法的產(chǎn)生，對整個法制的協(xié)調(diào)發(fā)展和法的實施，有重 要意義。
實現(xiàn)規(guī)范性法律文件的規(guī)范化，就要使各種不同的規(guī)范性法律文件，第一，只能由相應(yīng)的、特定的國家機 關(guān)制定；第二，其法的效力和地位以及它們的相互關(guān)系應(yīng)有明確規(guī)定；第三，應(yīng)用專有名稱；第四，應(yīng)有統(tǒng)一 的表達方式，文字應(yīng)簡練明確，法律術(shù)語應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)、統(tǒng)一。
四、論述題
答：在當(dāng)代中國不應(yīng)采用判例法制度。首先，判例法制度不適合我國已經(jīng)形成的、實踐證明的適合我國國 情的人民代表大會的根本政治制度和民主集中制的原則。
第二，判例法制度是普通法法系國家長期形成的歷史傳統(tǒng)，我們沒有這樣的傳統(tǒng)；相反，我國封建社會中，作為類似于判例法的一種法的淵源的“例”，早在我國古代就有記載，唐以后有作為判案依據(jù)的判例、事 例和成案。在明清時期，例與律曾經(jīng)并重，但是，正如在清代文獻中記載的“有例不用律，律既多成虛文，而 例遂逾繁碎。”這種以例代律，以例破律的現(xiàn)象，使例在我國歷史上不僅沒有好名聲，而且整個來說沒有起好 作用。
第三，我國司法人員根本沒有受到判例法方法論的教育和訓(xùn)練，而思維方式的改變是不容易的。
第四，同制定法相比，判例法有許多缺點，既不夠民主，以個案為基礎(chǔ)具有較大的片面性，判決往往由個 人或極少數(shù)人匆忙作出，等等。
所以，在我國不宜采用判例法制度。
